Skoro gwarancja jakości w klasycznym kształcie nie pasuje do umowy na usługę nadzoru inwestorskiego, a część gwarancyjno-rękojmiana zabezpieczenia należytego wykonania umowy traci podstawę, gdy usługa nie ma okresu rękojmi ani gwarancji, to jakie mechanizmy mogą zabezpieczyć inwestora?

Dlaczego kara umowna pasuje do nadzoru?

Kara umowna (art. 483–484 k.c.) jest adekwatnym rozwiązaniem do umów starannego działania. Po pierwsze, zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można ją zastrzec wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Obowiązki inspektora (obecność na budowie, kontrola robót, udział w odbiorach, raportowanie) są właśnie świadczeniami niepieniężnymi. Po drugie, kara należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.). A to rozwiązuje praktyczny problem dowodowy: zamawiający nie musi wykazywać, ile dokładnie stracił na tym, że inspektora nie było na budowie.

Kara za konkretne, mierzalne uchybienie

Najczęstszy błąd to kara „za nienależyte wykonanie usługi nadzoru” ujęta ogólnie. Takie postanowienie nie tylko może zostać uznane za nieważne, ale jest także ciężkie do udowodnienia. Trudno wykazać, że abstrakcyjnie rozumiany „nadzór” był nienależyty. Siłą kary umownej przy usłudze starannego działania jest powiązanie jej z konkretnym, obiektywnie sprawdzalnym zdarzeniem. Sprawdzają się kary za:

• nieobecność inspektora na budowie w terminach lub z częstotliwością wymaganą umową (np. nieobecność na wymaganej wizycie/ naradzie);
• zwłokę w przystąpieniu do czynności odbiorowych lub do odbioru robót zgłoszonych przez wykonawcę robót;
• brak lub zwłokę w przekazaniu raportu okresowego, dokumentacji albo wymaganego stanowiska inspektora;
• nieprzystąpienie do przeglądu (np. gwarancyjnego obiektu), jeżeli udział w nim wpisano w zakres usługi;
• nieskierowanie do realizacji osoby o wymaganych kwalifikacjach albo jej zmianę wbrew warunkom umowy.

Każde z tych zdarzeń da się stwierdzić bez sporu o „jakość nadzoru” – wystarczy wpis w dzienniku, lista obecności, data zgłoszenia lub brak reakcji. To właśnie czyni karę egzekwowalną.

Granice wyznaczone przez Prawo zamówień publicznych

Pzp ogranicza swobodę zamawiającego w kształtowaniu kar.

Po pierwsze, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że uzasadniają to okoliczności lub zakres zamówienia. Co do zasady karę można więc wiązać ze zwłoką (uchybieniem zawinionym, art. 476 k.c.), a nie z każdym opóźnieniem niezależnym od inspektora. Przy nadzorze ma to wagę podwójną: inspektor odpowiada według miernika należytej staranności (art. 472 k.c.) i nie powinien być karany za skutki, na które nie ma wpływu, np. za poślizg robót wykonawcy, którego nie spowodował.

Po drugie, zakazane jest naliczanie kar za zachowanie niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Kara musi więc dotyczyć obowiązków nadzorczych, a nie kwestii pobocznych.

Po trzecie, nie można obciążać inspektora odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (np. za zwłokę wynikłą z braku decyzji czy dokumentów leżących po stronie zamawiającego).

Po czwarte, umowa musi określać łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. To ustawowy limit, którego nie wolno przekroczyć nawet przy kumulacji kar z kilku tytułów i element, którego brak sam w sobie jest wadą umowy (skutkująca nieważnością klauzuli o karze umownej).

Kontrola tych granic jest realna. Wykonawca może zakwestionować projektowane postanowienia umowy w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej. Klauzula rażąco nieproporcjonalna lub abuzywna naraża postępowanie na nakaz zmiany albo usunięcia danego postanowienia.

Miarkowanie i relacja do odszkodowania oraz zabezpieczenia

Nawet poprawnie zastrzeżona kara nie zawsze będzie ostateczną. Na podstawie art. 484 § 2 k.c. dłużnik może żądać jej zmniejszenia, gdy zobowiązanie wykonano w znacznej części, albo gdy kara jest rażąco wygórowana i sąd może ją miarkować.

Z kolei art. 484 § 1 k.c. przesądza, że żądanie odszkodowania przewyższającego karę jest możliwe tylko wtedy, gdy strony to zastrzegły. Bez takiego zastrzeżenia kara wyczerpuje roszczenie.

Warto też pamiętać o powiązaniu z poprzednim wątkiem: naliczone kary mogą być zaspokajane z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które jak pisałam pasuje do nadzoru właśnie w tej, realizacyjnej funkcji (zobacz Zabezpieczenie należytego wykonania umowy a gwarancja jakości przy usługach nadzoru inwestorskiego – Proces Inwestycyjny).

Wniosek

Kary umowne są tym, czym gwarancja jakości przy nadzorze być nie może – instrumentem dopasowanym do natury usługi starannego działania. Działają jednak tylko wtedy, gdy są powiązane z konkretnym, mierzalnym uchybieniem, oparte na zwłoce a nie na opóźnieniu, a także gdy są ograniczone ustawowym limitem i proporcjonalne. Tak skonstruowane kary dyscyplinują inspektora. W połączeniu z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy w jego właściwej, realizacyjnej funkcji dają zamawiającemu skuteczną ochronę. Zamiast przenosić na nadzór inwestorski mechanizmy z umów o roboty budowlane, warto sięgać po te, które odpowiadają prawnej naturze tej usługi.

Obsługa prawna budowlanego procesu inwestycyjnego

Zainteresowanych specjalistyczną wiedzą na temat prawa zamówień publicznych zapraszamy na portal zamowieniapubliczne.bieluk.pl