W artykule Gwarancja jakości na usługi nadzoru inwestorskiego w zamówieniach publicznych – czy to ma sens? wskazywałam, że gwarancja jakości w klasycznym kształcie nie pasuje do usługi nadzoru inwestorskiego. Umowa na pełnienie nadzoru inwestorskiego to umowa o świadczenie usług –  zobowiązanie starannego działania, a nie rezultatu (art. 750 k.c.). Wniosek ten ma bezpośrednie przełożenie na inny, bardzo praktyczny mechanizm w zamówieniach publicznych: zabezpieczenie należytego wykonania umowy, a konkretnie tę jego część, którą zamawiający może zatrzymać „na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji” (art. 453 ust. 2 Pzp). Jeżeli w ramach usługi nadzoru nie ma rękojmi ani gwarancji w klasycznym rozumieniu, to powstaje pytanie: czy jest co zatrzymywać, czy w ogóle jest uzasadnione żądać zabezpieczenia w tym zakresie?

Czym jest zabezpieczenie i dlaczego – co do zasady- pasuje do nadzoru?

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (ZNWU) to instytucja z art. 449–453 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Żądanie zabezpieczenia nie jest obowiązkowe. To uprawnienie zamawiającego (art. 449 ust. 1). Zgodnie z art. 449 ust. 2 Pzp zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wnosi się je, według wyboru wykonawcy, w jednej z form z art. 450 Pzp (m.in. pieniądz, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, poręczenia). Zasadniczo jego wysokość to 5% ceny całkowitej, a wyjątkowo, gdy uzasadnia to przedmiot lub ryzyko, do 10% (art. 452 ust. 2 i 3 Pzp).

I tu pojawia się istotna różnica względem gwarancji jakości. ZNWU w swojej zasadniczej funkcji doskonale pasuje do usługi nadzoru, bo zabezpiecza dokładnie ten reżim, który jest właściwy dla zobowiązania starannego działania tj. odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków (art. 471 k.c.). Inspektor, który nie był obecny na budowie, nie dopełnił czynności odbiorowych czy odbierał roboty wadliwie, naraża się na roszczenia odszkodowawcze i to właśnie one mogą być pokryte z zabezpieczenia. Na etapie realizacji usługi ZNWU jest więc narzędziem sensownym i adekwatnym.

Dwa reżimy zwrotu w art. 453 Pzp

Artykuł 453 Pzp różnicuje dwie sytuacje. Zasadą jest, że zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane (ust. 1). Od tej zasady ustawa dopuszcza odstępstwo. Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nieprzekraczającą 30% zabezpieczenia (ust. 2), a kwota ta jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji (ust. 3).

Mechanizm z art. 453 ust. 2 i 3 jest akcesoryjny wobec istnienia okresu rękojmi za wady lub gwarancji. Termin zwrotu tej części liczy się bowiem „po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji”. Jeżeli – jak przy zwykłej usłudze nadzoru – taki okres w ogóle nie istnieje, gdyż nie ma materialnego rezultatu, który mógłby być dotknięty wadą, to:

• nie ma roszczeń „z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji”, które część ZNWU miałaby zabezpieczać – zatrzymanie 30% staje się bezprzedmiotowe;
• nie ma też zdarzenia, od którego biegłby 15-dniowy termin zwrotu z art. 453 ust. 3.

Innymi słowy do usługi starannego działania pasuje całe ZNWU w funkcji „realizacyjnej”, ale nie pasuje do niej wyodrębniona „część gwarancyjno-rękojmiana”, gdyż brakuje jej materialnej podstawy.

Problem przestaje być teoretyczny, gdy zamawiający – z przyzwyczajenia lub przenosząc wzory klauzul umownych z robót budowlanych – najpierw ustanawia w umowie „gwarancję jakości na usługę nadzoru” (konstrukcję, którą krytykowaliśmy w poprzednim wpisie), a następnie wiąże z nią zatrzymanie 30% ZNWU oraz termin jego zwrotu „po upływie okresu gwarancji”. Wtedy postanowienie umowne zaczyna wywoływać bardzo realny skutek: środki wykonawcy (albo jego gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa) pozostają zablokowane przez okres, który bywa nieoznaczony albo długi.

Skutek finansowy potęguje art. 452 ust. 8 Pzp, zgodnie z którym jeżeli okres zabezpieczenia przekracza 5 lat, zabezpieczenie w formie innej niż pieniężna wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z obowiązkiem jego przedłużania (lub wnoszenia nowego) na kolejne okresy. To koszt, który albo obciąży wykonawcę, albo zostanie wkalkulowany w cenę oferty.

Powyższe przemawia za ostrożnym podejściem do „części gwarancyjno-rękojmianej” ZNWU przy usługach nadzoru.

Art. 449 ust. 2 Pzp wiąże zabezpieczenie z roszczeniami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W orzecznictwie wskazuje się, że zabezpieczenie odnosi się do etapu realizacji umowy. Tam, gdzie usługa nie ma etapu „gwarancyjnego”, brakuje interesu, który miałaby chronić część zatrzymana na podstawie art. 453 ust. 2 Pzp.

Ponadto zasada proporcjonalności (art. 16 Pzp) i jej odbicie w regule wysokości zabezpieczenia (art. 452) przemawiają przeciwko automatycznemu, „bezrefleksyjnemu” zatrzymywaniu 30% zabezpieczenia przy usłudze, która nie generuje roszczeń gwarancyjnych.

Wniosek

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest właściwym instrumentem także przy nadzorze inwestorskim, ale w swojej zasadniczej funkcji z art. 449 Pzp, powiązanej z etapem realizacji i z odpowiedzialnością kontraktową. Inaczej jest z „częścią gwarancyjno-rękojmianą” z art. 453 ust. 2 i 3 Pzp.

Obsługę budowlanego procesu inwestycyjnego zapewnia Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy