Podwykonawca, który dowiaduje się, że generalny wykonawca uzyskał od zamawiającego waloryzację wynagrodzenia, bardzo często wyciąga z tego jeden wniosek: skoro w kosztorysie waloryzacyjnym są pozycje odpowiadające jego robotom, to przypadająca na nie kwota należy się właśnie jemu. Wystarczy ją wyliczyć i zażądać zapłaty.

To rozumowanie nie znajduje oparcia w art. 439 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako PZP). Przepis ten rzeczywiście nakłada na wykonawcę obowiązek zmiany wynagrodzenia podwykonawcy, ale wiąże jego zakres z zupełnie inną wielkością niż kwota waloryzacji uzyskanej przez wykonawcę. Nie tworzy też mechanizmu, w którym zamawiający rozdziela waloryzację w dół łańcucha podwykonawczego.

Różnica nie jest teoretyczna – wiąże się z tym, co podwykonawca musi udowodnić w procesie, przeciwko komu kieruje roszczenie i jakimi dokumentami je wykazuje.

Co stanowi art. 439 ust. 5 PZP?

Przepis brzmi: „Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1–3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy”, jeżeli przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi, a okres jej obowiązywania przekracza 6 miesięcy

W tym jednym zdaniu ustawodawca umieścił dwa odrębne elementy, które w praktyce bywają łączone w jeden:

• Przesłanka powstania obowiązku: zmiana wynagrodzenia wykonawcy dokonana zgodnie z art. 439 ust. 1–3 PZP, czyli na podstawie umownej klauzuli waloryzacyjnej, zawartej umowie z zamawiającym.
• Miernik zakresu obowiązku: zmiany cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.

Zmiana wynagrodzenia wykonawcy jest w tej konstrukcji wyłącznie zdarzeniem uruchamiającym obowiązek. Nie jest jego miarą. Ustawodawca nie napisał „w zakresie odpowiadającym zmianie wynagrodzenia wykonawcy” ani „w części przypadającej na zakres robót podwykonawcy”. Gdyby chciał przenieść na podwykonawcę waloryzację uzyskaną przez wykonawcę na danych pozycjach kosztorysowych, wyraziłby to wprost – tak jak wprost wyraził inne elementy mechanizmu w art. 439 ust. 2 PZP.

Potwierdza to zestawienie art. 439 ust. 5 z ust. 1 i 4.

Ustęp 1 mówi o zmianie ceny materiałów lub kosztów „związanych z realizacją zamówienia”, a ust. 4 odnosi ją do ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Punktem odniesienia jest więc oferta wykonawcy złożona zamawiającemu. Ustęp 5 posługuje się innym punktem odniesienia: kosztami „dotyczącymi zobowiązania podwykonawcy”. Ustawodawca świadomie rozdzielił te dwie kategorie.

Zamawiający nie ingeruje w umowę podwykonawczą

Art. 439 ust. 5 PZP jest adresowany do wykonawcy, a nie do zamawiającego. Przepis ten nie przyznaje zamawiającemu ani kompetencji do ukształtowania treści umowy o podwykonawstwo, ani roszczenia o jej zmianę, ani uprawnienia do rozdzielenia kwoty waloryzacji między podwykonawców.

Wynika to wprost z konstrukcji przepisu i z zasady względności zobowiązań. Zamawiający nie jest stroną umowy podwykonawczej. Waloryzując wynagrodzenie wykonawcy, zmienia własną umowę – tę zawartą w sprawie zamówienia publicznego. Nie składa w niej żadnego oświadczenia wobec podwykonawcy i nie może, jednostronnie ani wspólnie z wykonawcą, podwyższyć wynagrodzenia z umowy, której nie jest stroną.

To rozróżnienie ma praktyczne konsekwencje, które bywają pomijane:

• kosztorys waloryzacyjny załączany do aneksu z zamawiającym jest dokumentem rozliczeniowym w relacji zamawiający–wykonawca. Obrazuje zmianę cen i kosztów wykonawcy, według jego cen i jego dat odniesienia. Nie jest oświadczeniem o wysokości wynagrodzenia należnego któremukolwiek podwykonawcy.
• zobowiązanie wykonawcy wobec zamawiającego, że dokona zmiany wynagrodzenia podwykonawców, zamieszczane w aneksach waloryzacyjnych, zwykle powtarza ustawowy miernik. Nie oznacza zobowiązania do przekazania podwykonawcom kwot przypisanych w kosztorysie do ich pozycji.
• sankcje, jakimi dysponuje zamawiający (kary umowne za brak lub nieterminową zapłatę zwaloryzowanego wynagrodzenia podwykonawcy, mechanizm z art. 465 PZP), działają na płaszczyźnie relacji zamawiający–wykonawca. Nie zastępują ustalenia, ile podwykonawcy się należy, i same w sobie nie kreują roszczenia o konkretną kwotę.

Obowiązek powstaje z mocy ustawy, ale wykonuje się go przez renegocjację

Obowiązek z art. 439 ust. 5 PZP jest obowiązkiem ex lege – powstaje po stronie wykonawcy z chwilą zmiany jego wynagrodzenia, bez potrzeby jakiejkolwiek czynności zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że wynagrodzenie podwykonawcy zmienia się samo.

Przepis mówi o „zmianie wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy”, a wynagrodzenie to wynika z umowy o podwykonawstwo. Jego zmiana jest więc zmianą umowy i następuje w trybie właściwym dla zmiany umowy, czyli przez porozumienie stron.

Z powyższego wynikają następujące kwestie:

• Adresatem roszczenia jest wykonawca. Podwykonawca kieruje żądanie do swojego kontrahenta, a nie do zamawiającego. Nie przysługuje mu roszczenie o wypłatę kwoty waloryzacji „przypadającej na jego pozycje”, bo taka kwota nie jest wielkością z jego stosunku prawnego.
• Inicjatywa należy do podwykonawcy. To on występuje z wnioskiem, przedstawia dane o zmianie własnych cen i kosztów i podaje sposób kalkulacji. Wykonawca nie ma obowiązku odgadywać, o ile wzrosły koszty jego kontrahenta, ani przyznawać mu kwoty wyliczonej według własnego kosztorysu.

Miernik: zmiana cen i kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy

„Zobowiązanie podwykonawcy”, o którym mowa w art. 439 ust. 5 PZP, to zobowiązanie wynikające z umowy o podwykonawstwo. Punktem odniesienia dla oceny zmiany cen i kosztów są więc ceny i koszty przyjęte w tej umowie, a nie w ofercie wykonawcy złożonej zamawiającemu.

Konsekwencje tego założenia są konkretne.

Po pierwsze, datą odniesienia jest zawarcie umowy podwykonawczej. Umowa podwykonawcza jest zwykle zawierana później niż umowa główna — czasem o kilka miesięcy, czasem o rok. Wzrost cen, który nastąpił przed jej zawarciem, nie jest zmianą kosztów „dotyczących zobowiązania podwykonawcy”, lecz okolicznością znaną podwykonawcy w chwili kalkulowania własnej oferty. Wnioski waloryzacyjne, w których podwykonawca np. zestawia ceny z kwartału poprzedzającego umowę główną z cenami z końca realizacji, obejmują okres, za który waloryzacja mu nie przysługuje.

Po drugie, liczy się rzeczywiste nabycie materiałów. Miernikiem jest zmiana cen materiałów, które podwykonawca kupił, aby wykonać swoje zobowiązanie. Wykazuje się ją fakturami zakupu z datami nabycia, zestawionymi z poziomem cen z daty zawarcia umowy. Ogólny, nawet notoryjny fakt wzrostu cen materiałów budowlanych w latach 2021–2022 tego nie zastępuje: mówi o rynku, a nie o tym, ile i kiedy kupił konkretny podwykonawca.

Dlaczego kwota waloryzacji wykonawcy nie jest miernikiem?

Najczęstsza konstrukcja roszczenia podwykonawcy polega na wzięciu kosztorysu waloryzacyjnego z aneksu zawartego przez wykonawcę z zamawiającym, wybraniu pozycji odpowiadających robotom podwykonawcy i zażądaniu przypisanej im kwoty — w całości, po połowie albo według procentu podwyżki przyznanej wykonawcy na danej pozycji. Mnogość tych metod jest pierwszym sygnałem, że żadna z nich nie mierzy tego, co mierzyć powinna.

 

Co jest miernikiem (art. 439 ust. 5):	Czego miernikiem nie jest:
ceny materiałów nabytych przez podwykonawcę, z datami zakupu	kwota waloryzacji przyznana wykonawcy na danej pozycji kosztorysowej
koszty robocizny, sprzętu i inne koszty zobowiązania podwykonawcy	narzut kosztów pośrednich wykonawcy i jego zysk
poziom cen z daty zawarcia umowy podwykonawczej	poziom cen z daty oferty wykonawcy lub otwarcia ofert
zakres robót faktycznie objęty umową podwykonawczą	zakres rozliczany przez wykonawcę z zamawiającym

 

Dlaczego przeniesienie kwoty z kosztorysu wykonawcy nie działa?

1. Kwota waloryzacji wykonawcy obejmuje koszty, których podwykonawca nie ponosi. Pozycja kosztorysowa wykonawcy zawiera, poza kosztem bezpośrednim, narzut kosztów pośrednich (kierownictwo budowy i kontraktu, koordynacja podwykonawców, zaplecze, obsługa geodezyjna i BHP, ubezpieczenia, zabezpieczenia kontraktowe, koszty ogólne) oraz zysk. Narzut ten bywa rzędu kilkunastu procent. Przeniesienie całej kwoty na podwykonawcę przypisuje mu waloryzację kosztów, których nigdy nie poniósł.
2. Ceny obu stron różnią się wysokością i strukturą. Podwykonawca wycenia tę samą pozycję inaczej niż wykonawca — czasem znacznie taniej, czasem drożej, z innym udziałem materiału i robocizny. Jeżeli wykonawca wycenił roboty rozbiórkowe dwukrotnie drożej niż podwykonawca, to 13-procentowa waloryzacja jego ceny po przeniesieniu daje podwykonawcy wzrost rzędu 30% jego ceny. Procent przestaje mierzyć cokolwiek. Zdarza się też, że na części pozycji wynagrodzenie podwykonawcy było wyższe niż wartość pozycji wykonawcy nawet po waloryzacji — a mimo to żądanie obejmuje także te pozycje.
3. Kwota waloryzacji jest wynikiem negocjacji, a nie pomiarem kosztów. Przy konsekwentnym stosowaniu metody „podziału” zakres zmiany wynagrodzenia podwykonawcy zależałby od tego, jak skutecznie wykonawca negocjował z zamawiającym: byłby wyższy, gdyby wynegocjował więcej, i niższy, gdyby wynegocjował mniej — przy niezmienionych kosztach podwykonawcy. Tego rezultatu nie da się pogodzić z brzmieniem przepisu.

 

Warto też odnotować argument, że pozostawienie waloryzacji u wykonawcy „zwiększa jego zysk”. Art. 439 ust. 5 PZP nie jest instrumentem wyrównywania marż w łańcuchu podwykonawczym. Czy wynagrodzenie wykonawcy po waloryzacji przewyższa to, co płaci podwykonawcom za ten sam zakres, zależy od cen przyjętych w obu umowach, od kosztów ponoszonych wyłącznie przez wykonawcę i od ryzyka, które każda ze stron przyjęła. W praktyce bywa i tak, że suma wynagrodzeń podwykonawców realizujących dany zakres przewyższa kwotę, jaką wykonawca otrzymał za ten zakres od zamawiającego — już po waloryzacji.

Ta sama konstrukcja w ustawie zmieniającej PZP w 2022 r.

Dla umów zawartych wcześniej analogiczny mechanizm przewiduje art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. Przepis ten dopuścił zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej przed wejściem ustawy w życie i będącej wówczas w toku, w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów, której zamawiający nie mógł przewidzieć.

Ustęp 3 tego artykułu powtarza konstrukcję z art. 439 ust. 5 PZP niemal dosłownie: wykonawca, którego wynagrodzenie zmieniono, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy „w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy”, przy czym zdanie to stosuje się do umów o podwykonawstwo zawartych przed wejściem ustawy w życie i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

Wnioski są więc te same. Zmiana wynagrodzenia wykonawcy uruchamia obowiązek, ale go nie wymierza. Ww. ustawa nie określa ani minimalnej wysokości zmiany wynagrodzenia podwykonawcy, ani metody jej ustalenia — i nie zawiera zakazu rozporządzenia roszczeniem powstałym na jej tle.

Wnioski

Dla podwykonawcy. Punktem wyjścia nie jest kosztorys waloryzacyjny wykonawcy, lecz własna dokumentacja zakupowa. Materiał dowodowy warto budować na bieżąco: faktury zakupu z datami nabycia, przypisane do konkretnej budowy, zestawione z poziomem cen z daty zawarcia umowy podwykonawczej, oraz dane o kosztach robocizny i sprzętu. Wniosek o zmianę wynagrodzenia powinien zawierać kalkulację, a nie odesłanie do kwoty uzyskanej przez wykonawcę. Osobno warto rozważyć wprowadzenie do samej umowy podwykonawczej klauzuli waloryzacyjnej — ustawa nie zapewnia automatyzmu, umowa może.

Dla wykonawcy. Obowiązek z art. 439 ust. 5 PZP istnieje i jego zignorowanie rodzi ryzyko odpowiedzialności kontraktowej, a wobec zamawiającego – kar umownych. Rozsądną praktyką jest przyjęcie jednolitego, udokumentowanego kryterium rozpatrywania wniosków podwykonawców: wymóg wykazania rzeczywistego wzrostu własnych kosztów, data odniesienia równa dacie zawarcia umowy podwykonawczej, wyłączenie okresów zwłoki. Rozstrzygnięcie sporu aneksem jest dopuszczalne, a jeżeli obejmuje zrzeczenie się dalszych roszczeń, powinno być jawne co do podstawy prawnej i poparte realnym ustępstwem drugiej strony.

Dla obu stron. Aneks waloryzacyjny zawarty z zamawiającym nie przesądza niczego w relacji podwykonawczej poza tym, że obowiązek z art. 439 ust. 5 PZP się zaktualizował. Wszystko, co dalej — wysokość, metoda, zakres — jest przedmiotem renegocjacji umowy podwykonawczej i dowodzenia na jej własnym gruncie.

Więcej na temat waloryzacji: waloryzacja – Proces Inwestycyjny

Więcej o prawie zamówień publicznych, Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy