Coraz częściej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru inwestorskiego lub funkcji inżyniera kontraktu pojawia się wymóg „udzielenia gwarancji jakości na wykonaną usługę” — niekiedy nawet jako pozacenowe kryterium oceny ofert, gdzie dłuższy okres gwarancji oznacza więcej punktów. Mechanizm znany z robót budowlanych zostaje przeniesiony wprost na usługę, która im towarzyszy. Pytanie brzmi: czy taki zapis cokolwiek zabezpiecza, czy jest tylko martwą literą umowy?

Skąd ten pomysł?

Źródło jest praktyczne, nie prawne. Zamawiający przyzwyczajeni do tego, że na roboty budowlane żąda się gwarancji i rękojmi (a okres gwarancji bywa głównym kryterium pozacenowym), odruchowo „doklejają” analogiczny wymóg do umów na usługi powiązane z inwestycją — usługi nadzoru inwestorskiego, inżyniera kontraktu. Intencja jest zrozumiała: zamawiający chce mieć zabezpieczenie na wypadek, gdyby nadzór został wykonany nierzetelnie. Problem w tym, że sięga po narzędzie, które konstrukcyjnie nie pasuje.

Dobrze ilustruje to następujący przykład: umowa na świadczenie nadzoru przez np. 24 miesiące, do której wpisano 72-miesięczny „okres gwarancji”. Powstaje pytanie, czy umowa wiąże 24 miesiące, czy 96 miesięcy i co właściwie wykonawca miałby „gwarantować” przez te dodatkowe lata, skoro robót już nie ma, a jego świadczenie główne (nadzór nad robotami) dawno się zakończyło.

Charakter prawny nadzoru inwestorskiego

Inspektor nadzoru inwestorskiego jest jednym z uczestników procesu budowlanego (art. 17 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane), a jego podstawowe obowiązki określają art. 25 i 26 tej ustawy. Należą do nich:

• reprezentowanie inwestora na budowie,
• kontrola zgodności realizacji z projektem, przepisami i zasadami wiedzy technicznej,
• sprawdzanie i odbiór robót,
• potwierdzanie ich wykonania,
• udział w czynnościach odbiorowych.

W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że umowa o pełnienie nadzoru inwestorskiego nie jest umową o dzieło (art. 627 k.c.), lecz umową o świadczenie usług, do której stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu (art. 750 w zw. z art. 734 i nast. k.c.). Jest to zatem zobowiązanie starannego działania, a nie rezultatu. Inspektor odpowiada za to, że swoje czynności wykonuje rzetelnie i z należytą starannością, nie zaś za to, że obiekt powstanie bez wad albo w terminie.

Stanowisko to potwierdzają wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 maja 2020 r., sygn. akt I AGa 103/19, w którym wprost stwierdzono, że umowa o nadzór inwestorski jest umową o świadczenie usług i umową starannego działania.

Brak rezultatu materialnego oznacza brak przedmiotu, do którego dałoby się racjonalnie odnieść pojęcia „wady” oraz „gwarancji jakości”.

Czym jest gwarancja jakości i dlaczego nie pasuje do usługi?

Gwarancja jakości to instytucja uregulowana w art. 577 i nast. k.c. w odniesieniu do rzeczy sprzedanej. W praktyce kontraktowej rozciąga się ją na dzieło i roboty budowlane (a także kupioną rzecz). Jej istotą jest zobowiązanie gwaranta, że rzecz (rezultat) ma określone właściwości i będzie je zachowywać przez umówiony czas, a w razie ujawnienia wady gwarant ją usunie lub dostarczy rzecz wolną od wad. Pokrewna jej rękojmia (art. 556 i nast. k.c., a dla dzieła i robót budowlanych art. 638 i art. 656 k.c.) również zakłada istnienie wady w spełnionym świadczeniu o charakterze rezultatu.

Obie instytucje mają więc wspólny mianownik: zakładają, że istnieje materialny efekt świadczenia, który można poddać sprawdzianowi na istnienie wad fizycznych. W usłudze starannego działania takiego efektu nie ma. „Wadą” nadzoru musiałoby być nienależyte wykonanie czynności. W przypadku usługi jest klasyczne nienależyte wykonanie zobowiązania, podlegające zupełnie innemu reżimowi niż gwarancja czy rękojmia.

Stąd typowy zapis „wykonawca udziela gwarancji jakości na świadczone usługi nadzoru na okres X miesięcy” jest w praktyce postanowieniem pustym. Nie da się wskazać, jaką cechę „rezultatu” wykonawca gwarantuje, kiedy zaczyna biec termin i co konkretnie miałby „naprawić” po zakończeniu świadczenia.

Ryzyka w postępowaniu i w umowie

Przeniesienie gwarancji jakości na nadzór rodzi konkretne ryzyka po stronie zamawiającego:

• iluzoryczne postanowienie – klauzula, której nie da się wykonać ani wyegzekwować, nie daje realnego zabezpieczenia, a może tworzyć złudne poczucie ochrony;
• dodatkowe koszty – wprowadzenie gwarancji jakości do umowy, a następnie żądanie zabezpieczenia roszczeń gwarancyjnych np. w drodze gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej generuje koszty po stronie wykonawcy, a skorzystanie z takiej gwarancji może być utrudnione lub co najmniej ograniczone.

Co działa zamiast gwarancji?

Zabezpieczenie należytego wykonania nadzoru jest jak najbardziej możliwe — tyle że właściwymi narzędziami. Za takie narzędzia można uznać:

• odpowiedzialność kontraktową (art. 471 k.c.) – to podstawowy i naturalny reżim, w ramach którego inspektor odpowiada za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich obowiązków. Nie wymaga żadnej „gwarancji”, by działać;
• kary umowne (art. 483–484 k.c.) – skuteczne narzędzie, jeżeli zostanie powiązane z konkretnymi, mierzalnymi uchybieniami tj. np. nieobecność w wymaganych terminach, zwłoka w czynnościach odbiorowych, brak wymaganej dokumentacji, nieprzystąpienie do przeglądu;
• precyzyjny opis obowiązków i standardu staranności w OPZ i umowie – to on, a nie „gwarancja” wyznacza granice odpowiedzialności;
• umowne rozszerzenie zakresu usługi na okres rękojmi/gwarancji robót – np. obowiązek udziału inspektora w przeglądach gwarancyjnych obiektu. To jednak rozszerzenie zakresu świadczonej usługi, a nie „gwarancja jakości” na usługę. Zatem należy ten zakres odpowiednio wynagrodzić i opisać w przedmiocie zamówienia.

Kiedy gwarancja jednak może okazać się rozsądna?

Są dwie sytuacje, w których pojęcie gwarancji da się obronić:

1. Wyodrębniony element o cechach dzieła. Jeżeli przedmiot zamówienia obejmuje opracowania o charakterze rezultatu (np. dokumentacja, audyt techniczny, opinia, kosztorys), to do tego konkretnego elementu można odnieść rękojmię lub gwarancję, bo istnieje materialny efekt poddający się ocenie wad. Klauzulę trzeba jednak adresować precyzyjnie do tej części, a nie do „usługi” w całości.
2. Świadoma gwarancja umowna sui generis. Na gruncie swobody umów (art. 353(1) k.c.) strony mogą ukształtować zobowiązanie gwarancyjne także poza klasycznymi ramami, pod warunkiem, że dokładnie opiszą jego przesłanki tj. co jest „zdarzeniem gwarancyjnym”, jaki jest okres, jakie świadczenie aktualizuje się po stronie wykonawcy. Bez tego postanowienie umowne będzie pustą regulacją. 

Wniosek

„Gwarancja jakości na usługę nadzoru inwestorskiego” w wersji skopiowanej z umów na roboty budowlane jest niedopasowana do natury prawnej umowy na usługi i najczęściej pozostaje zapisem martwym. Nadzór to staranne działanie, a nie rezultat, a gwarancja zakłada rezultat. Zamiast pozornego bezpieczeństwa lepiej sięgnąć po instrumenty, które realnie działają tj. jasno opisane obowiązki, kary umowne powiązane z konkretnymi uchybieniami, odpowiedzialność kontraktową czy nawet ubezpieczenie OC. Gwarancję jakości warto zostawić tam, gdzie jest co gwarantować, czyli dla wyodrębnionych elementów o charakterze dzieła albo dla świadomie i precyzyjnie skonstruowanego zobowiązania umownego.

Więcej na temat nadzoru inwestorskiego – Proces Inwestycyjny

Obsługę prawną budowlanego procesu inwestycyjnego zapewnia Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy