Każdy wykonawca robót budowlanych zna instytucję gwarancji zapłaty (art. 649¹ k.c.). Przepis ten daje wykonawcy prawo domagania się od inwestora zabezpieczenia terminowej zapłaty wynagrodzenia w każdej chwili. Brak takiej gwarancji w terminie (zwykle 45 dni) daje wykonawcy prawo do odstąpienia od umowy z winy inwestora. Zatem jest to znaczące uprawnienie wykonawcy. Wydawać by się mogło, że jest to uprawnienie absolutne. Czy jednak zawsze? Czy można użyć tego instrumentu, tylko po to, by odstąpić od umowy?

Prawo do gwarancji – zasada ogólna

Zanim przejdziemy do wyjątku, przypomnijmy zasadę. Wykonawca (generalny wykonawca) może w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia. Celem tej regulacji jest ochrona wykonawcy przed niewypłacalnością inwestora. To swoista „tarcza”. Co jednak, gdy wykonawca używa tej instytucji nie jako zabezpieczenia, a jako narzędzia by zakończyć niewygodną współpracę, mimo że inwestor jest w pełni wypłacalny?

„Bezcelowość” żądania

Kluczowe dla powyższych rozważań jest orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 8 października 2019 r. (sygn. akt I AGa 533/18). Sąd ten pochylił się nad sytuacją, w której wykonawca zażądał gwarancji, a następnie odstąpił od umowy, mimo że okoliczności wskazywały na brak realnego zagrożenia dla płatności. Sąd uznał, że takie działanie może stanowić nadużycie prawa.

Co orzekł Sąd?

W uzasadnieniu wyroku czytamy, że „bezcelowość” żądania udzielenia gwarancji, na podstawie art. 649¹ i nast. k.c., może uzasadnić obronę inwestora w zakresie zarzutu nadużycia prawa (art. 5 k.c.).

Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy:

• inwestorem jest podmiot publiczny (np. jednostka samorządu terytorialnego), którego wypłacalność jest co do zasady pewna i stabilna.
• uzyskanie gwarancji zapłaty wiąże się z wysokimi kosztami po stronie inwestora,
• zobowiązanie gwaranta (banku lub ubezpieczyciela) miałoby restryktywne skutki dla inwestora.

Jeżeli wykonawca żąda gwarancji nie po to, by zabezpieczyć swoje interesy (gdyż wie, że inwestor i tak zapłaci), ale po to, by znaleźć pretekst do zerwania umowy (np. gdy kontrakt przestał mu się opłacać), sąd może uznać odstąpienie od umowy z uwagi na brak przedłożenia gwarancji zapłaty za nieskuteczne.

Kiedy żądanie gwarancji jest ryzykowne?

Analizując ww. wyrok, można wyróżnić kwestie, które sugerują, że żądanie gwarancji może zostać uznane za nadużycie prawa tj.:

• Inwestor jest „pewny”: Gdy pracujemy dla dużej jednostki sektora finansów publicznych, ryzyko upadłości jest minimalne. Żądanie gwarancji w takim przypadku może być odebrane jako nadużycie.
• Etap końcowy: Gdy roboty są na ukończeniu, a wykonawca nagle żąda gwarancji na całość wynagrodzenia (również tego już zapłaconego lub wymagalnego lada dzień).
• Konflikt w tle: Gdy żądanie gwarancji pojawia się w momencie sporu o jakość robót lub kary umowne – jako element taktyki procesowej, a nie realnej obawy o finanse.

Czy to oznacza koniec gwarancji przy zamówieniach publicznych?

Absolutnie nie. Wykonawca nadal ma prawo żądać gwarancji, również od podmiotów publicznych. Musi jednak pamiętać o celu tego przepisu.

Jeśli celem jest faktyczne zabezpieczenie płatności – działanie jest zgodnie z prawem. Jeśli jednak wykonawca traktuje procedurę z art. 649¹ k.c. jako „tylne wyjście” z umowy, to naraża się na zarzut, że jego działanie jest bezcelowe i narusza zasady współżycia społecznego.

Podsumowanie dla wykonawcy i inwestora

Zanim wykonawca przedłoży żądanie gwarancji do inwestora publicznego (lub bardzo wiarygodnego prywatnego) musi przemyśleć swoją motywację. Czy realnie obawia się o zapłatę? Jeśli sprawa trafi do sądu, badana będzie także intencja i faktyczny cel uzyskania gwarancji

Jeżeli inwestor otrzymał żądanie gwarancji, które wydaje się absurdalne i ma na celu jedynie zerwanie kontraktu, nie jesteś pozbawiony narzędzi do obrony. Po stronie inwestora powstaje zarzut nadużycia prawa (art. 5 k.c.), zwłaszcza jeśli jesteś podmiotem publicznym, a koszty gwarancji są nieproporcjonalne do ryzyka.

Należy jednak pamiętać, że ocena, czy doszło do nadużycia prawa to wyjątek, który w każdym stanie faktycznym można stosować inaczej.

Obsługa prawna budowlanego procesu inwestycyjnego – Bieluk i Partnerzy

gwarancja zapłaty – Proces Inwestycyjny