Zamawiający, którzy stają przed koniecznością przedłużenia inwestycji budowlanych realizowanych w ramach zamówień publicznych, często kierują się przekonaniem, że skoro termin już minął, to nie można podpisać aneksu. Nie jest to przekonanie słuszne.

Upływ terminu umowy nie oznacza jej wygaśnięcia

Kluczowe jest rozróżnienie dwóch pojęć, które w praktyce bywają mylone: czasu trwania stosunku zobowiązaniowego oraz terminu wykonania świadczenia. W umowach rezultatu – a takimi są umowy o roboty budowlane czy umowy o dzieło (np. na opracowanie dokumentacji projektowej) – upływ terminu wykonania świadczenia (danego obowiązku, danej części umowy) nie powoduje wygaśnięcia samej umowy. Umowa nadal istnieje, ale wykonawca pozostaje w opóźnieniu lub zwłoce i ma obowiązek wykonać zamówienie.  Zamawiającemu przysługują natomiast dodatkowe roszczenia: o wykonanie umowy, o kary umowne.

Inaczej niż przy wygaśnięciu całego stosunku zobowiązaniowego (typowym dla umów starannego działania zawartych na czas określony), nie ma przeszkody, aby strony zmodyfikowały treść wciąż trwającego zobowiązania, także po upływie pierwotnie zakreślonego terminu umownego.

Co na to Prawo zamówień publicznych?

Zgodnie z art. 353¹ k.c. strony mogą kształtować stosunek zobowiązaniowy według własnego uznania, o ile nie sprzeciwia się to naturze zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ta swoboda doznaje ograniczeń w reżimie zamówień publicznych, ale ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”) nie wprowadza żadnego przepisu, z którego wynikałoby, że sam upływ terminu wykonania świadczenia zamyka drogę do zmiany umowy.

Decydujące znaczenie ma nie moment podpisania aneksu, lecz to, czy zmiana znajduje podstawę:

• w klauzuli przeglądowej przewidzianej w dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień określających rodzaj, zakres i warunki zmiany (art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp), lub
• w jednej z ustawowych, autonomicznych przesłanek zmiany umowy z art. 455 Pzp (np. okoliczności nieprzewidywalne, mimo zachowania należytej staranności – art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp), lub
• w progu wartościowym z art. 455 ust. 2 Pzp – zmiana jest dopuszczalna niezależnie od klauzul umownych, jeżeli jej łączna wartość jest niższa niż progi unijne oraz niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy (usługi/dostawy) albo 15% (roboty budowlane), a zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy.

Stanowisko to potwierdza Urząd Zamówień Publicznych. W komentarzu do art. 455 Pzp, a wcześniej w opinii wydanej na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy do art. 144, wprost wskazuje, że z samego tylko faktu zawarcia aneksu po upływie umownego terminu nie można wywodzić, że zmiana umowy jest niedopuszczalna. Warunkiem jest jedynie zgodność zmiany z art. 454 i art. 455 Pzp.

A jeśli chodzi o zakres rzeczowy, nie tylko o termin?

Ta sama zasada ma zastosowanie do zmian dotyczących zakresu przedmiotowego zamówienia. Ocena dopuszczalności zmiany rzeczowej wprowadzanej po upływie pierwotnego terminu nie różni się od oceny takiej zmiany dokonywanej w toku realizacji, przed upływem terminu. W obu przypadkach zamawiający musi wykazać podstawę w klauzuli umownej albo w przesłance ustawowej. Moment aneksowania jest tu prawnie neutralny.

Gdzie realnie leży ryzyko prawne?

Ryzyko prawne i finansowe powstaje dopiero wtedy, gdy zmiana nie znajduje rzeczywistej podstawy materialnej. Konsekwencje mogą być poważne:

• nieważność zmiany (art. 458 Pzp) – co oznacza powrót do pierwotnej treści umowy, ze wszystkimi skutkami dla rozliczeń i kar umownych;
• odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – zarówno z art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (zmiana umowy z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych), jak i w pewnych sytuacjach z art. 5 ust. 1 pkt 1–2 tej ustawy (niedochodzenie należności, np. gdy „bezzasadny” aneks terminowy ma w istocie służyć uniknięciu naliczenia kar umownych);
• korekta finansowa przy projektach współfinansowanych ze środków europejskich;
• w skrajnych przypadkach – odpowiedzialność pracownicza lub karna.

Co istotne, orzecznictwo komisji orzekających w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych idzie w tym samym kierunku, co stanowisko UZP. Oceniane jest to, czy zmiana miała podstawę materialną, a nie to, kiedy aneks podpisano.

Skutek wsteczny aneksu i kary umowne

Aneks wydłużający termin, oparty na rzeczywistej podstawie (umownej lub ustawowej), z zasady wywołuje skutek retroaktywny (ex tunc). Nowy termin „zastępuje” termin pierwotny od momentu jego upływu, przekształcając dotychczasowy stan opóźnienia w stan zgodny z nowym harmonogramem. To ma bezpośrednie znaczenie dla kar umownych. Skoro standardowo zastrzega się je za zwłokę (opóźnienie zawinione – art. 476 k.c.), a nie za opóźnienie niezawinione, to aneks potwierdzający okoliczności niezależne od wykonawcy nie „tworzy” nowej podstawy do naliczenia kary za okres między terminem pierwotnym a datą aneksu, bo takiej podstawy nie było wcześniej.

Inaczej jest, gdy przekroczenie terminu wynikało z wyłącznej winy wykonawcy. W takiej sytuacji zamawiający nie powinien dążyć do aneksu „znoszącego” stan zwłoki. Zwykle nie ma do tego podstawy umownej. Zmiana mogłaby zostać zakwalifikowana jako istotna i nieważna, a działanie zamawiającego jako nieuprawniona rezygnacja z przysługujących mu roszczeń.

Wniosek

Sam fakt, że aneks do umowy o zamówienie publiczne zostaje zawarty po upływie umownego terminu wykonania świadczenia, nie decyduje o niedopuszczalności takiej zmiany. Decydujące jest to, czy zmiana znajduje oparcie w klauzuli przeglądowej albo w ustawowych przesłankach z art. 455 Pzp – niezależnie od tego, w jakim momencie aneks zostaje podpisany. Zamawiający, który staje przed koniecznością formalnego uregulowania trwającej inwestycji po terminie, powinien zatem skoncentrować się nie na kalendarzu, a na rzetelnym ustaleniu i udokumentowaniu przyczyn niewykonania świadczenia w terminie oraz strony, po której leżą.

Więcej na temat zamówienia publiczne na roboty budowlane

Więcej na temat prawa zamówień publicznych: Prawo zamówień publicznych, Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy