Zabezpieczenie należytego wykonania umowy, zgodnie z art. 449–453 Pzp, ma na celu ochronę interesów zamawiającego w razie niewywiązania się wykonawcy z umowy. Ustawa określa sposób i wysokość ustanowienia zabezpieczenia, ale nie odnosi się wprost do jego zmiany w trakcie realizacji umowy.
Art. 452 ust. 1 PZP stanowi, że „wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.”
Podstawą wyliczenia wysokości (wartości) zabezpieczenia jest cena ofertowa wykonawcy. Z tego powodu też w umowach o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje się, że wykonawca wniesienie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości „stanowiącej 5% wartości wynagrodzenia umownego netto, przewidzianego w umowie”.
Zatem po wyborze najkorzystniejszej oferty, znając cenę oferowaną przez wykonawcę, strony zawierając umowę dokonują wyliczenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W toku realizacji umowy może dojść do zmiany wynagrodzenia, np. z powodu robót dodatkowych. Czy wówczas zamawiający uprawniony jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia?
Podwyższenie wynagrodzenia
Przepisy PZP nie przewidują zmiany wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zatem zmiana wysokości zabezpieczenia nie następuje automatycznie, nawet wówczas, gdy wysokość wynagrodzenia zostanie zwiększona np. w drodze aneksu do umowy.
Należy jednak dopuścić możliwość wprowadzenia do umowy o udzielenie zamówienia publicznego stosownych postanowień pozwalających na zwiększenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania – w procedurze zmiany umowy. Tym samym taką możliwość należy przewidzieć już we wzorze umowy w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Postanowienie umowne w tym zakresie może:
- przewidywać poziom zmiany wynagrodzenia, który będzie uprawniał zamawiającego do żądania zmiany wysokości zabezpieczenia,
- regulować proces zmiany treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a także termin, w jakim musi nastąpić skuteczne zwiększenie wartości zabezpieczenia w przypadku podwyższenia wynagrodzenia.
Zwrot części zabezpieczenia
Przepisy PZP przewidują natomiast częściowy zwrot zabezpieczenia. Zgodnie z art. 453 ust. 4 PZP „zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia.”
Przykładowo powyższy przepis mógłby być zastosowany w sytuacji, gdy w stosunku do części przedmiotu umowy nastąpiło przedłużenie okresu gwarancji i brak ekonomicznego uzasadnienia do utrzymywania zabezpieczenia w całości.
Skorzystanie z tej regulacji wymaga jednak odpowiedniego planowania jeszcze na etapie przygotowania postępowania. Jeżeli zamawiający nie przewidzi w dokumentach zamówienia możliwości częściowego zwrotu zabezpieczenia, to na etapie wykonawstwa, nie będzie mógł dokonać takiego zwrotu. Cytowany przepis nie jest samodzielną podstawą prawną do dokonania takiego zwrotu. Daje on zmawiającemu jedynie podstawę prawną do umieszczenia określonych postanowień w dokumentach zamówienia.
Podsumowując, PZP nie przewiduje możliwości modyfikacji wysokości zabezpieczenia w trakcie realizacji umowy w zależności od zmian wynagrodzenia. Jeżeli zamawiający przewiduje potrzebę takiej elastyczności, musi ją zabezpieczyć odpowiednim zapisem umownym przed zawarciem umowy. Natomiast zwrot części posiadanego zabezpieczenia może się odbyć tylko, gdy zamawiający przewidzi taką możliwość na etapie przygotowania przetargu.
Więcej o zabezpieczeniu wykonania umowy o roboty budowlane Zabezpieczenia wykonania umowy o roboty budowlane: gwarancje bankowe, ubezpieczenia i inne mechanizmy ochrony inwestora – Proces Inwestycyjny
Potrzebujesz wsparcia w sprawach z zakresu prawa zamówień publicznych? Prawo zamówień publicznych, Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy
