Zastrzeganie kar umownych wydaje się jednym z najprostszych działań w umowach o roboty budowlane. Tymczasem okazuje się, że optymalizacja kar umownych, prowadząca do dostosowania ich wysokości do wagi przewinień umownych może okazać się wysoce problematyczna.

Uwagi ogólne

Zgodnie z art. 483 § 1 kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Przepisy kodeksu cywilnego wyznaczają zatem dwa obowiązkowe elementy skutecznego zastrzeżenia kary umownej, są to:

• wskazanie przewinienia umownego w sposób konkretny, jednostkowy (rodzaju/przypadku naruszonego zobowiązania – nienależytego wykonania umowy bądź jej niewykonania) oraz
• określenie sumy kary umownej poprzez jej kwotowe oznaczenie lub poprzez wskazanie sposobu jej kwotowego oznaczenie, np. określenie procentu/ułamka od konkretnie ustalonej kwoty.

W praktyce obrotu najczęściej występującą karą umowną jest kara za zwłokę z wykonaniem określonego świadczenia. Kara taka może być oznaczona ryczałtowo (poprzez wskazanie konkretnej kwoty, np. 100 zł) lub poprzez wskazanie ułamka/procentu określonej wartości – np. kwoty wynagrodzenia umownego oznaczonego kwotowo.

Umowa o roboty budowlane z uwagi na jej złożoność, w tym wielość świadczeń w ramach jednego stosunku zobowiązaniowego, zawiera zwykle wiele kar umownych za różne przejawy nienależytego wykonania umowy. Dodatkowo przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ZamPublU, obligują zamawiającego do zastrzeżenia w umowie kar umownych za wskazane expressis verbis przewinienia umowne (art. 437 ust. 1 pkt 7, czy 438).

W związku z dynamicznym rozwojem rynku robót budowlanych, ewolucji uległy także postanowienia umów. Strony optymalizują postanowienia dotyczące kar umownych. Robią to, aby sposób ich zastrzegania, w tym wysokość, nie prowadziły do ich kwestionowania m.in. w drodze zarzutu miarkowania kary umownej (art. 484 § 2 kc). Sposobem na powyższe jest powiązanie wartości zastrzeżonej kary umownej z rodzajem/istotnością danego przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Kara umowna za odstąpienie od umowy w części

Strony umowy o roboty budowlane przewidują karę umowną na wypadek zawinionego przez stronę odstąpienia od umowy. Zastrzegają, że strona, z powodu której nastąpiło odstąpienie od umowy, zapłaci karę umowną w wysokości np. 10% wartości wynagrodzenia netto/brutto, określonego w umowie. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego kara umowna jest na ogół zastrzegana od pewnej szacunkowej wartości wynagrodzenia (maksymalnej/minimalnej), ale zawsze określonej umownie.

Stanowisko doktryny i orzecznictwa

Doktryna i orzecznictwo nie mają już wątpliwości. W przypadku odstąpienia od umowy o roboty budowlane po zrealizowaniu części robót, odstąpienie następuje na przyszłość. Zatem roboty zrealizowane do dnia odstąpienia w części, w jakiej nadają się do odbioru i przyjęcia przez inwestora, są wykonane w ramach umowy, a odstąpienie dotyczy robót niewykonanych.

Z uwagi na fakt, że w takim wypadku zastosowanie klauzuli o karze umownej naliczonej w wysokości określonego ułamka/procentu od wartości całego wynagrodzenia (w warunkach braku szkody przewyższającej wartość kary umownej) spotka się z pewnością z żądaniem miarkowania kary, strony już na etapie negocjowania warunków umowy (zamawiający publiczny na etapie projektowania postanowień umownych) próbują dostosować wartość kary umownej do wartości przewinienia.

Najprostszym rozwiązaniem wydaje się zastrzeżenie kary umownej z użyciem tego samego miernika ułamkowego, czy procentowego jednak naliczonego od wartości robót pozostałych do wykonania w związku z odstąpieniem, czyli np. 10% wartości wynagrodzenia netto/brutto niezapłaconego w związku z odstąpieniem, czy też wartości robót pozostałych do wykonania. Takie ujęcie kary umownej może się jednak spotkać z zarzutem nieważności zastrzeżenia klauzuli, co wynika z powołanego poniżej orzecznictwa.

Czym jest „określenie sumy”?

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 20.5.2021 r. (IV CSKP 58/21) „regulacja instytucji kary umownej w kodeksie cywilnym jest bardzo syntetyczna, a strony zgodnie z fundamentalną zasadą swobody umów (art. 353¹ k.c.) mogą ukształtować karę umowną, w sposób odpowiadający ich interesom. Rozumienie pojęcia „określonej sumy” musi być zatem odnoszone do funkcji tego instrumentu mającego mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, a jednocześnie stanowić dla wierzyciela zryczałtowane odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, cechującego się uproszczonym w stosunku do zasad ogólnych sposobem jego dochodzenia. Granicą, poza którą nie mamy do czynienia z „określoną sumą” jest zatem posłużenie się wartościami lub kryteriami ocennymi, które wymykającą się kontroli stron. Do kategorii tej nie można zaliczyć zależnego od dłużnika czasu, w którym zwleka z wykonaniem zobowiązania, z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność. Dłużnik, kontrolując in concreto okres zwłoki w nienależytym wykonaniu zobowiązania, jest bowiem w stanie stwierdzić w jakim zakresie jego odpowiedzialność będzie ustalana na zasadach odbiegających od ogólnych zasad odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu.”

Czy można ustalić wysokość kary umownej po zawarciu umowy?

Podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z 8.2.2007 r. (I CSK 420/06), który wskazał, że „sformułowanie art. 483 § 1 k.c. dopuszczające zastrzeżenie kary umownej w „określonej sumie” w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Dopuszczalne byłoby posłużenie się innymi miernikami wysokości, np. ułamkiem wartości rzeczy albo ułamkiem innej sumy (wartości kontraktu), jeżeli ustalenie kwoty byłoby tylko czynnością arytmetyczną, natomiast przyjęcie konstrukcji prawnej zakładającej ustalanie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej nie byłoby zgodne z art. 483 § 1 k.c. i stanowiłoby inną czynność prawną.”

W ślad za powyższą interpretacją idą także wyroki sądów apelacyjnych. Wskazują, że „kara umowna powinna być możliwa do wyliczenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie powinna wymagać dowodzenia” (wyrok SA w Krakowie z 8.9.2022 r., I AGa 85/21), a także  „określenie kary umownej nie musi być wyrażone poprzez wskazanie konkretnej kwoty stanowiącej całość kary umownej, istotnym jest natomiast, że kara umowna powinna być możliwa do wyliczenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie powinna wymagać dowodzenia – może to dotyczyć całej kary umownej, jak i kary umownej za jednostkę czasu w wypadku zwłoki w spełnieniu świadczenia (np. za dzień)” (wyrok SA w Poznaniu z 29.6.2022, I AGa 205/21).

Ustalenie wysokości kary umownej przed zaistnieniem przewinienia umownego

Wydaje się, że bliżej celom przyjętym przez ustawodawcę jest interpretacja art. 483 kc w kontekście oznaczenia określonej sumy w klauzuli o karze umownej dokonanej przez Witolda Borysiaka. Wskazuje on, że  „określenie wysokości kary musi nastąpić przez wskazanie takich kryteriów, przy pomocy których w przyszłości będzie możliwe ustalenie sumy, którą dłużnik zobowiązany będzie zapłacić wierzycielowi (…). Utrudnione może być zwłaszcza określenie kary umownej jako procentowej części wynagrodzenia danego podmiotu w sytuacji, gdy wynagrodzenie to ma charakter kosztorysowy. Także jednak w tej sytuacji można jednak uznać, że umowa określa kryteria, przy pomocy których w przyszłości będzie możliwe ustalenie sumy wysokości kary umownej (w odmiennym kierunku wyr. SN z 3.10.2019 r., I CSK 280/18, OSP 2020, Nr 11, poz. 88 z glosą J.P. Naworskiego, tamże). (…) Dopuszczalne jest ustalenie przez strony, że wysokość kary umownej zostanie określona przez osobę trzecią (np. niezależnego biegłego). Ustalenie takie musi jednak nastąpić przed niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez dłużnika. W innej sytuacji ustalenie poczynione przez biegłego przybierać będzie bowiem zazwyczaj formę ustalenia wysokości należnego wierzycielowi odszkodowania na zasadach ogólnych.” (Kodeks cywilny. Komentarz. pod red. K Osajdy (red. serii), wyd. 31, Warszawa 2023, Legalis).

Z powyższego wynika, że art. 483 § 1 kc w kontekście oznaczenia określonej sumy jako kary umownej interpretuje się jako obowiązek:

• oznaczenia sumy dającej się wyliczyć na datę zawarcia umowy,
• ustalenia sumy kary najpóźniej na moment poprzedzający niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy – a zatem na moment podejmowania decyzji przez dłużnika, która skutkować ma naliczeniem kary umownej.

Kara umowna za odstąpienie od umowy w części

Powróćmy do kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy o roboty budowlane w części, w wysokości wartości robót pozostałych do wykonania w związku z odstąpieniem. Odstąpienie na ogół następuje w warunkach spornych. Zatem sporna może być także wartość robót wykonanych/pozostałych do wykonania, która zostanie ustalona w wyniku inwentaryzacji. Co za tym idzie kwota bazowa, od której miałaby być naliczana kara umowna, będzie wymagać dowodzenia.

Powyższe, w świetle orzecznictwa sądów, może niweczyć ważność  zastrzeżenia takiej kary umownej. Jednak z obiektywnego punktu widzenia wartość robót pozostałych do wykonania jest konkretna i określona. Ich stan jest znany stronom w momencie podejmowania decyzji wykonawcy o nienależytym wykonaniu zobowiązania. To może skutkować odstąpieniem od umowy przez inwestora. Ograniczyć ryzyko pozwoli także wskazanie w umowie, że kara zostanie naliczona w wysokości danego procenta liczonego od wartości robót niezafakturowanych przez wykonawcę, względnie – od wartości wynagrodzenia pomniejszonego o wartość robót wykonanych i zafakturowanych przez wykonawcę na datę odstąpienia od umowy.

Jak zminimalizować ryzyko, przy jednoczesnym dążeniu do zastrzegania kar umownych proporcjonalnie do wagi przewinienia umownego?

Strony mogą dokonywać gradacji wysokości kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy w części. Mogą przyjąć np., że w przypadku gdy odstąpienie od umowy następuje po dokonaniu odbioru częściowego robót na poziomie co najmniej 30 % wartości umowy, kara umowna za odstąpienie w części zostanie naliczona w wysokości np. 70% wartości kary umownej za odstąpienie od umowy całości.

Innym sposobem, który może znaleźć zastosowanie jest umowne wskazanie uprawnienia zamawiającego do dokonania obniżenia kary umownej  proporcjonalnie do wartości robót pozostałych do wykonania. Ta konstrukcja sprawdzi się szczególnie w umowach:

• o wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane jak również
• umowy o dzieło ze świadczeniem podzielnym, czy
• umowy dostawy w częściach.

Dotyczy więc umów, gdzie odstąpienie od naliczenia kar umownych zgodnie z literalnym brzmieniem umowy jest poddane szczególnym ograniczeniom. Jest to uprawnienie, a nie obowiązek. Zatem dłużnik  nie ma roszczenia o jego obniżenie. Jednocześnie daje racjonalnemu zamawiającemu narzędzie do dostosowania wartości naliczonej kary umownej do wagi przewinienia. Nie naraża też na ryzyko postawienia zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Kary umowne za działania/zaniechania związane z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę należności podwykonawcom (art. 437 ust. 1 pkt 7 ZamPublU)

Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych m.in., z tytułu:

• braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
• nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
• nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany.

Zastrzeżenie tych kar umownych przez zamawiającego (inwestora publicznego) jest zatem obowiązkowe. Ustawodawca pozostawił zamawiającym jedynie decyzję co do ustalenia wartości tych kar. Kary wprowadzono jeszcze do ustawy z 2004 r. na etapie nowelizacji i weszły w życie w 2013 r. Praktyka obrotu, teoretycznie przynajmniej, miała zatem szansę zmierzyć się z tym problemem.

Problem jednak wciąż powstaje na etapie projektowania postanowień w zakresie wysokości zastrzeganej kary, tak aby była adekwatna do wagi przewinienia. W przypadku bowiem zastrzeżenia kary umownej w wysokości ryczałtowej np. 1000 zł za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, może dojść do sytuacji, w której podwykonawca opóźni się o jeden dzień z zapłatą wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy, a kwota należności jest znikoma. W konsekwencji zamawiający ma obowiązek obciążyć (generalnego) wykonawcę karą umowną. Co za tym idzie musi liczyć się z postawieniem żądania miarkowania kary umownej z uwagi na rażące jej wygórowanie w warunkach zerowej szkody po stronie zamawiającego.

Dostosowanie wysokości kary umownej do wagi przewinienia

Istnieje antidotum na ten problem. Kara umowna mogłaby być zastrzeżona w wysokości procentowej wartości świadczenia spełnionego po terminie czyli np. kara umowna w wysokości 3% wartości nieterminowej zapłaty. I tu pojawia się pytanie. Czy dłużnik kary – w tym przypadku (generalny) wykonawca – od początku wie, jaka kara umowna mu „grozi” w warunkach, gdy jego podwykonawca zapłaci po terminie należność dalszemu podwykonawcy?

Oczywiście, że nie wie. W takim wypadku (generalny) wykonawca nie ma nawet możliwości podjęcia decyzji, czy zdecydować się na dokonanie przewinienia umownego. Karą zagrożone jest bowiem działanie osoby trzeciej, w tym przypadku podwykonawcy, który po terminie dokonuje zapłaty należności swojemu (dalszemu) podwykonawcy. A zatem (generalny) wykonawca odpowiada tu za działanie/zaniechanie osoby trzeciej. Raczej nie zachodzi tu po stronie zamawiającego nawet ryzyko powstania szkody w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez (generalnego) wykonawcę w postaci zapewnienia terminowych płatności na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców.

Ryzyka zastrzegania kary umownej

Kara jednak musi zostać zastrzeżona w umowie, gdyż tego wymaga przepis art. 437 ust. 1 pkt 7 ZamPublU. Zamawiający musi podjąć decyzję, czy:

1) zastrzega karę umowną w wysokości zryczałtowanej – sztywnej – określonej kwotowo, niezależnie od wagi przewinienia. Wagę przewinienia określać będzie wartość należności opłaconej po terminie, a także liczba dni opóźnienia – co łatwo wyliczyć. Zamawiający ponosi zatem ryzyko zmiarkowania kary do minimalnego poziomu w związku z zarzutem rażąco wygórowanej kary i braku szkody po stronie zamawiającego;

2) zastrzega karę umowną w wysokości danego procenta od wartości nieterminowej zapłaty dokonanej na rzecz (dalszego) podwykonawcy). Liczy się wtedy z ryzykiem uznania (z przyczyn formalnych), że kara nie została ważnie zastrzeżona. Problemem będzie brak jednoznacznego określenia jej wartości (czy sposobu jej ustalenia) już na etapie podpisywania umowy.

Ryzyko z punktu 1 jest niemal pewne. Co do ryzyka z punktu 2 należy rozważyć, co było intencją ustawodawcy. Jaki był cel nałożenia na zamawiającego obowiązku zastrzeżenia kar za nieterminową zapłatę należności podwykonawcom i dalszym podwykonawcom?

Celem ustawodawcy było zdyscyplinowanie wykonawcy do terminowej zapłaty podwykonawcom. Wprowadzono obowiązek bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy w przypadku uchylania się przez zobowiązanego. Kary te mają zatem pełnić funkcję dyscyplinującą i prewencyjną. Trudno wszakże dopatrzeć się tu funkcji kompensacyjnej (odszkodowawczej) wobec braku ryzyka poniesienia szkody po stronie wierzyciela kary (zamawiającego).

Czy to jednak oznacza, że kara umowna może być nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do wagi przewinienia umownego? Zdecydowanie nie. W takim wypadku najprostszym rozwiązaniem mogłoby być zastrzeżenie zryczałtowanej kary w minimalnej wysokości. Ta jednak nie będzie dyscyplinować zobowiązanego do zapłaty w przypadku nieterminowej zapłaty wysokiej kwoty na rzecz podwykonawcy.

Podsumowanie

Od lat specjalizuję się w obsłudze prawnej realizacji inwestycji budowlanych (w tym publicznych). Nigdy nie byłam i nadal nie jestem zwolenniczką kar umownych za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę należności na rzecz podwykonawców. Ponad 10-letnia praktyka obowiązywania przepisu najpierw art. 143d ust. 1 pkt 7 pzp z 2004 r., a następnie art. 437 ust. 1 pkt 7 ZamPublU skłania do wniosku, że jest on zbędny wobec innych umownych środków dyscyplinujących w postaci:

1) obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających zapłatę podwykonawcom należnych im kwot,

2) wstrzymania się z zapłatą do czasu przedstawienia dokumentów wskazanych w pkt. 1,

3) obowiązku zapłaty odsetek za opóźnienie bezpośrednim wierzycielom.

Powyższe wątpliwości i rozważania pozostają aktualne także w przypadku wysokości kar umownych zastrzeganych na podstawie art. 437 ZamPublU za naruszenie obowiązków wynikających z procedur zgłaszania podwykonawców robót budowlanych (art. 464 ZamPublU). Tu także obowiązek zastrzeżenia kar umownych w umowie przez zamawiającego ma alternatywę. Zainteresowani podwykonawcy mają prawo do samodzielnego zgłoszenia swojej umowy lub/i jej projektu do zamawiającego. Mimo to ustawodawca przewidział obowiązek zastrzeżenia kary umownej w umowie z (generalnym) wykonawcą.

---